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      死刑的程序之維

      添加時間:2018年2月21日   來源: 深圳刑事律師     http://www.bliexpress.com/
      「內容提要」死刑正當程序的必要性在于防止錯殺與濫殺。死刑的正當程序既要滿足普通司法規則,又是一種特殊、煩瑣與代價高昂的程序。中國現行的死刑司法,未能充分滿足普通司法規則,缺乏正當程序所應有的特殊性,且過于簡化而代價低廉,因而不符合正當程序的要求。為了有效地防止錯殺與濫殺,最大限度地減少死刑的適用,中國的死刑司法應該從正當程序的要求出發,盡快實現程序的正當化。
      「關 鍵 詞」死刑的正當程序/普通司法規則/死刑復核程序/死刑救濟程序
      任何廢除死刑的主張的背后,必然蘊涵著對死刑的正當性的懷疑乃至否定。而對死刑的正當程序的訴求,則無疑以假定死刑正當為前提。因此,以一位堅定的死刑廢止論者的身份(注:筆者于2000年在北京大學的演講《死刑的德性》中提出死刑的道德上的正當性無法證明,由此得出了中國應該立即廢除死刑的結論。(邱興隆。比較刑法(第一卷) [m].北京:中國檢察出版社,2001)此后,在2002年12月于湘潭舉行的祖國大陸首次死刑問題國際研討會上,筆者宣讀了題為《死刑的效益之維》的論文,重申中國應該立即廢除死刑。(邱興隆。死刑的效益之維[j].法學家,2003,(2)。)而且,在此次研討會上,筆者曾與作為死刑保留論的代表的陳興良教授及陳忠林教授等展開了公開辯論。鑒此,筆者被作為中國死刑廢止論的代表。)[1],疾呼給死刑以正當程序,委實是一種無奈的選擇。然而,從功利的角度來說,既然無奈于國家的殺人,那么,如果能有效地遏制國家錯殺與濫殺人,也不失為一種現實的選擇。
      一、死刑為什么要有正當程序
      所謂死刑的正當程序,簡言之,就是國家以司法的形式殺人的必要手續。質言之,就 是為了最大限度地防止國家以死刑的名義錯殺與濫殺人而設置與實施的種種必要的程序。(注:這里所下的定義,更多的是注重死刑的正當程序的工具價值,而未考慮其自身的目的價值。)
      死刑正當程序的必要性首先寓于作為死刑剝奪對象的生命的重要性之中。從自然意義上言之,生命是人活著的標識,是人從事一切活動的前提。從社會意義上來說,生命則是人的一切權利的載體。生命對于人的頭等重要性,決定了生命是人至高無上的價值——假如不是厭倦了生命,我們不會自殺;假如沒有充分而正當的理由,我們不會允許任何人殺人,我們更不會容忍任何人基于任何理由與原因而錯殺與濫殺人,當然也不會容忍國家以死刑錯殺與濫殺人。
      死刑正當程序的必要性其次寓于人的生命的不可逆轉性之中。人的生命只有一次,這 就決定了生命具有一旦失去即不復擁有的不可逆轉性。(注:邊沁認為,可逆性(亦譯可撤消性)是刑罰所必備的基本特性之一,而死刑缺乏可逆轉性則是死刑的弊端之一。(邊沁。懲罰的一般原理[a].邱興隆。比較刑法(第二卷)[c].北京:中國檢察出版社,2004.3 39;邊沁。死刑及其考察[a].邱興隆。比較刑法(第一卷)[c].北京:中國檢察出版社,20 01.113.)正由于在公平的上帝面前,人人都只平等地享有一次生命,我們才對生命倍加珍視——在認真對待自身的生命的同時,也認真對待他人的生命。生命的不可逆轉性決定了錯殺與濫殺的不可補救性。這便迫使我們在不得不殺人的同時,也不得不竭盡一切可能地避免錯殺與濫殺,當然也迫使我們要求國家在適用死刑的過程中采取一切可以采取的措施避免錯殺與濫殺。
      死刑正當程序的必要性最終寓于錯殺與濫殺的難以避免性之中。(注:邊沁認為,死刑 的錯判是難以避免的:“存在或者能夠發揮任何能夠確保法官不受偽證或者他自己的判斷錯誤的誤導的制度嗎?不。”關于錯判死刑的可能性,還可參見有關論著([美]比多。 錯判與死刑[a].邱興隆。比較刑法(第一卷)[c].北京:中國檢察出版社,2001.531-541)司法活動歸根到底是人的活動。而人的活動必定既受人的意識與意志等主觀因素的影響,又受人的認識與意志能力等客觀因素的制約。受主觀因素的影響,人的活動難免出現有意識的偏離,而受客觀因素的制約,人的活動也難免出現無意識的錯誤。因此,只要是人的活動,錯誤便在所難免。自此,才有了“人非圣賢,孰能無過”之說。作為人的活動的死刑司法,自難例外。而死刑司法的錯誤,意味著錯殺與濫殺無辜。這樣一來,說錯殺與濫殺無辜是死刑的不可避免的伴生物,并非危言聳聽。
      生命之于人的至高無上的價值以及生命的不可逆轉性,決定了死刑的錯殺與濫殺的代價是巨大的。就被錯殺與濫殺者而言,錯殺與濫殺意味著無辜的生命被國家沒有理由地剝奪;就活著的人來說,錯殺與濫殺意味著任何無辜的生命均有被國家無理剝奪的危險;而就國家而言,錯殺與濫殺所帶來的必然是人民對死刑乃至國家的正當性的懷疑,甚或使死刑乃至國家喪失民心,從而危及死刑乃至國家的生存基礎。因此,就人民而言,即使承認死刑的正當性,也必然產生以正當程序避免死刑的錯殺與濫殺的要求;而就國家而言,如果要讓死刑的正當性不受懷疑,也必須通過正當程序來避免死刑的錯殺與濫殺。
      二、什么是死刑的正當程序
      以上分析表明,凡是為避免錯殺與濫殺所必要的程序,都是死刑的正當程序。然而, 什么樣的程序以及哪些程序,是避免錯殺與濫殺所必要的?對此,至少可以從如下維度來考察:
      (一)死刑的正當程序必須滿足司法的普通規則
      死刑的實施既然是一種司法活動,其便必須首先遵循司法的普通規則。這些普通規則,既包括通常所謂的刑事訴訟的基本原則,如:無罪推定、公開審判、一事不再理等等,也包括制約每一訴訟環節的所有具體規則與規定,如:排除非法證據、孤證不能定案、排除合理懷疑等。
      之所以死刑司法必須首先滿足司法的普通規則,是因為諸如此類的規則是刑事司法得 以正確實施的保障。如果說,在非死刑司法中,對這些規則的違背所可能造成的還只是刑及無辜的后果,那么,在死刑司法中,違背這些規則所可能導致的則是錯殺與濫殺無辜的嚴重后果。因此,如果有關刑事司法的普通規則不能在立法上得到體認,在司法實踐中得不到嚴格的貫徹,那么,所謂死刑的正當程序也就無從談起。正因為如此,聯合國經社理事會《保證面臨死刑者的權利的保障措施》才以第(4)項明文規定,只有當被指控的罪行是以排他的與另人信服的證據為根據時,始可判處死刑,[2],從而強調普通證據規則之于死刑的制約。
      (二)死刑的正當程序應當是一種特殊程序
      滿足司法的普通規則,只是死刑的正當程序的起碼要求,但不是其全部要求。除此之外,死刑的正當程序還必須有某些特殊要求。因為生命的特殊性,決定了對生命必須有特殊的保護,遏制死刑的錯殺與濫殺,也必須有大于防止普通錯判的力度。在一定意義上說,正是死刑程序的不同于非死刑程序的特殊性賦予了死刑程序以正當性。通觀國外流行的立法例與相關國際人權文件的規定,死刑程序不同于非死刑程序的特殊性表現在諸多方面,其中,最能突現死刑程序的正當性者,主要有如下三方面:
      1.特殊的上訴程序
      在非死刑案件的審理中,上訴程序的發動以被告人自愿提出上訴為前提。而在死刑案件的審理中,上訴程序的發動則不取決于被告人的意志,即無論被告人上訴與否,都無一例外地進入上訴程序。聯合國經社理事會《保證面臨死刑者的權利的保障措施》第(6)項關于“任何被判處死刑的人均有權向擁有更高審判權的法院上訴,并應采取步驟確保這些上訴全部成為強制性的”規定,以及該理事會1989/64號決議進一步提議就所有死罪案件提供強制性的上訴或復核,[3]正是通過對死刑案件在上訴審方面的不同于非死刑案件的要求,體現了死刑案件在審判程序上的特殊性。
      2.特殊的執行程序
      在非死刑案件中,終審判決的宣告與生效是同步的,在判決的生效與執行之間,不存在額外的程序。相對而言,死刑案件在判決生效后、執行前,至少存在如下兩方面的特殊的執行程序:
      其一,為避免死刑判決的執行而加設救濟程序。在死刑判決生效后,避免死刑實際執行的程序主要有赦免或者減刑。聯合國經社理事會《保證面臨死刑者的權利的保障措施》第(7)項規定的“任何被判死刑的人均有權尋求赦免或者減刑”,[4]實際上賦予了被終審宣判死刑的人以請求變通死刑的權利,因而把旨在赦免或減輕死刑的救濟程序作為避免錯殺與減少死刑的執行的必經程序。
      其二,為確保救濟程序的貫徹而延緩生效的死刑判決的執行。避免死刑的實際執行的程序,無論是赦免還是減刑,都以對被判決死刑者暫不執行死刑為前提,因此,只要確立了赦免或者減輕程序,便必然衍生出為請求與批準赦免或者減輕死刑所必需的延緩死刑執行的程序。聯合國經社理事會《保證面臨死刑者的權利的保障措施》第(8)條規定的在“與赦免或判決的減輕有關的其他程序未決時,不得執行死刑”,[5]便是把延緩執行死刑判決的執行視為死刑司法的不可或缺的程序。
      3.特殊的律師幫助
      獲得律師幫助,是每一個犯罪嫌疑人與被告人的正當權利。然而,在非死刑案件中,受經濟能力等的局限,犯罪嫌疑人或被告人往往無力獲得有效的律師幫助。這種經濟上的無能,往往構成放棄律師幫助權的原因,而國家也不必承擔給棄權的犯罪嫌疑人或被告人提供律師幫助的義務。與此不同,在死刑案件中,在犯罪嫌疑人或被告人無力實現律師幫助的情況下,國家為防止錯殺與濫殺,必須承擔給犯罪嫌疑人或被告人提供充分的律師幫助的義務。因此,不因犯罪嫌疑人或被告人的無能而喪失有效的律師幫助,是死刑司法不同于非死刑司法的又一明顯特征。這在聯合國經社理事會《保證面臨死刑者的權利的保障措施》第(5)項以及該理事會1989/64號決議的有關規定中得到了再明顯不過的體現。前者規定,“任何被懷疑或被控告犯了可適用死刑之罪的人都有權在訴訟的每一階段取得充分的法律幫助”,[6]后者則進一步要求“在訴訟的每一階段提供高于在非死刑案件中所提供的保護的充分的律師幫助”。[7]
      (三)死刑的正當程序是一種煩瑣而代價高昂的程序
      死刑程序還必然帶有煩瑣復雜、持續的時間長以及代價高昂的特點。[8]
      首先,正由于死刑程序既要滿足普通的司法規則,又構成一種特殊的程序,因而具有 非死刑程序所不具有的其他額外的程序。相應地,死刑程序的煩瑣與復雜程度遠遠大于非死刑程序。
      其次,煩瑣與復雜的程序,必然帶來整個死刑案件處理過程的遲緩。姑且不說司法人員基于對錯殺與濫殺的本能的擔心而可能存在的慎重與猶豫等主觀因素所導致的司法遲緩,僅就死刑司法本身必經非死刑司法所不具有的眾多額外程序而言,其所耗費的時間也遠多于非死刑司法。
      最后,司法程序的運行,以巨大的人、財、物的投入為前提。而無論是人力、財力抑 或是物力的消耗,都與司法程序的難易程度及其持續時間成正比。死刑程序既然遠比非死刑程序煩瑣與復雜,而且,又遠比非死刑程序持續的時間長,其對資源的消耗自然也遠大于非死刑程序。因此,相對于非死刑程序,死刑正當程序的貫徹,必然以巨大的經濟代價為前提。
      三、中國的死刑程序正當嗎
      隨著程序正義越來越受到關注,也隨著人權觀念的日益覺醒,當然,更隨著與中國的死刑適用量大而存在的較大的錯殺與濫殺的危險的存在與浮現,中國的死刑程序成為法律界乃至社會大眾反思的對象。比照死刑正當程序的要求,中國的死刑程序的不正當性昭然若揭。扼要說明如下:
      (一)未能滿足司法的普通規則
      前文已述,正當的死刑程序必須首先滿足司法的普通規則。然而,中國的現行死刑程序從設計到運行,均與普通司法規則相去甚遠。主要表現如下:
      1.公開審判原則沒有得到切實貫徹
      公開審判是刑事審判的一條基本原則。中國現行《刑事訴訟法》雖然對這一原則予以了確認,但事實上,這一原則無論是在非死刑案件還是在死刑案件的審理中,均只在初審中得到了貫徹。而在書面審已成慣例的二審階段,包括死刑案件在內的幾乎所有案件的審理,都反映出公開性的明顯缺失。被告人即使被一審判處死刑,在二審階段也難以對法官面陳異議與冤情,辯護人再有力的辯護也僅僅能付諸紙上,其當庭雄辯的感染力被完全遏制;尤其是,這樣的二審缺乏必要的透明度,輿論、媒體與大眾監督對之鞭長莫及。在這種讓被告人死得不明不白的近似于暗箱操作的二審體制下,很難避免錯殺與濫殺的發生。
      2.證據運用嚴重失范
      中國現行《刑事訴訟法》雖然確認了嚴禁刑訊逼供等非法收集證據的原則,也要求證據的運用遵循確實、充分的標準,但是,近年相繼曝光的杜培武、李化偉被錯判死刑案,以及大量沒有被曝光的死刑案件,暴露出中國死刑司法在證據運用上的嚴重失范。具體表現為非法證據得不到排除、案件事實不能排除合理懷疑與強迫被告人自證其罪等等。無論是杜培武案還是李化偉案,被告人明顯地屈打成招的供詞均堂而皇之地作為定罪的重要證據,暴露了死刑案件中非法證據得不到排除的惡疾;杜培武案中作為兇器的槍支下落不明,李化武殺死已有數月身孕的愛妻的動機不明,均足以引起對其殺人事實的重大懷疑;然而,他們均在這些重大合理懷疑沒有得到排除的情況下被判處死刑,這又顯現出排除合理懷疑標準在死刑案件中的無能為力。
      3.一事不再理原則被侵越
      一事不再理原則的基本意蘊在于,對于已做出生效判決的同一犯罪事實,在沒有新的證據支持的前提下,不得進行重新審判。因此,對于被告人來說,終審判決是阻止其再受不利審判的一道屏障。然而,隨著最高法院對劉涌案件的提審與不利改判,在死刑案件中,一事不再理原則被嚴重侵越。當然,侵越該原則的絕不只是最高法院,因為我們的審判監督程序本身在制度設計上存在著允許不利被告的再審的嚴重缺陷,從而埋下了侵越該規則的禍根。但是,最高法院對劉涌案的再審與不利改判,無疑樹立了一個不好的先例。在一定意義上說,它宣告的不只是劉涌的死刑,同時也是一事不再理原則在中國的死刑!
      (二)死刑的特殊程序幾成空白
      1.死刑案件的上訴不具有自動性與強制性
      按照中國現行《刑事訴訟法》的規定與中國的司法實踐,死刑案件上訴程序的啟動,以被告人的意志為轉移。如果被告人不提出上訴,則死刑案件不自動進入上訴程序。在這里,死刑的正當程序所要求的死刑案件的上訴程序的自動性與強制性沒有得到應有的反映。
      不就死刑案件設立自動與強制上訴程序,可能是基于這樣一個假定,即被告人不上訴,說明其認罪服法,對其的死刑判處不存在錯誤。事實上,一方面,被告人完全可能不是因為認罪服法而不上訴,而是基于對法律的公正性的絕望與自身不能從不白之冤中得到解脫的無奈等等而放棄上訴;另一方面,即使是所謂的認罪服法,也有可能是被告人對自身的犯罪的性質與法律的誤解所致。尤其是被判死刑緩期二年執行者,往往基于對上訴后被改判立即執行的畏懼而放棄上訴。因此,非自動與強制的死刑上訴程序,給錯殺與濫殺留下了較大的空間。
      2.死刑復核制度名存實亡
      也許,說中國的死刑案件沒有特殊的審理程序,是不客觀的。但是,說中國的死刑案件幾乎得不到特殊程序的青睞,卻未必是夸大其詞。因為隨著相當一部分死刑復核權下放到高級法院,在大量案件中,死刑的復核與二審被合而為一,作為防止錯殺與濫殺的特殊屏障的死刑復核程序成了名存實亡的一紙空文。在這一意義上,特殊的審理程序在大部分死刑案件中已不復存在。死刑復核制度不復存在的結果,是一些不應判處或者可 以不判處死刑的案件被判處死刑。
      3.死刑救濟程序尚付闕如
      在當今中國,死刑的赦免與減刑程序缺失。盡管《憲法》中也提到國家元首擁有赦免權,也盡管《刑法》中存在減刑制度,但在法律上并無專門針對死刑的赦免與減刑的規定,實踐中也從無赦免死刑或減輕死刑判決的先例。中國現今的慣常做法是,生效死刑判決送達之時,也就是死刑執行之時,其間幾乎不存在任何間隙。(注:按照慣例,在審判委員會核準通過死刑后,死刑執行令下達前,有關死刑立即執行的決定往往屬于保密的范疇。而終審死刑裁定與死刑執行令亦為同時下達。因此,幾乎沒有例外的是,被告人收到終審死刑裁定之時,也就是死刑執行之時。)作為審后救濟程序的赦免與減刑 制度的缺失,不能不說是中國目前死刑的實際執行狀況甚憂的重要原因。
      4.對面臨死刑者的法律幫助難以落實
      從表面上看,中國目前對面臨死刑者的法律幫助也許是無可厚非的。因為就立法而言,《刑事訴訟法》明確規定了對于可能判處死刑的人,如其無力聘請律師,法院有義務為其指定律師辯護;而就司法而論,在面對死刑的人無力聘請律師的情況下,有關法院也確實做到了為其指定辯護律師。問題在于,僅此并沒有達到給面對死刑者提供充分的法律幫助的要求。因為一方面,律師的法律援助只限于審判階段,而在對于判處死刑至為關鍵的證據收集、審查、指控罪名的確定等方面即在偵查與審查起訴階段,無力聘請律師的人,縱然面臨死刑,也得不到應有的法律援助;另一方面,基于中國現今律師的地位不高,刑事辯護困難重重,以及知名律師不愿承擔法律援助的任務等多方面的原因,由法院指定的律師為面對死刑的人所提供的法律援助,難以真正收到實效。基于此, 死刑案件的特殊的法律幫助程序,在中國尚有待加強。
      (三)死刑程序過于簡化與經濟
      既然在中國現行司法體制下,死刑的特殊程序幾成空白,相應地,死刑程序在很大程度上已與非死刑程序并無二致。再加之如上所述的即使在死刑案件中,普通司法規則的貫徹被大打折扣,中國現行死刑程序可以說簡化到了甚至還不如非死刑程序復雜的程度:在死刑案件的二審只實行書面審理的現狀下,二審法院甚至省卻了在普通民事案件中也存在的開庭之累;在核準權已下放到高級法院的死刑案件中,二審法院的“本裁定即終審裁定與死刑復核裁定”再明顯不過地宣示著死刑案件的特殊審理程序與一般案件的審理程序之間的界限已不復存在;死刑終審判決下達之日,也就是被告人被“押付刑場,執行槍決”之時。一切可以暫緩執行并最終變通死刑判決的救濟措施均不在考慮之列,使得死刑的執行程序較之其他刑罰的執行更為簡捷。如此等等,分明使得死刑程序較之非死刑程序幾無復雜性可言。另外,在大部分情況下,中國死刑司法的過程可謂短而又短。在“從重從快”或者“專項斗爭”的需要下,死刑案件從一審到二審均格外迅速,甚至遠短于非死刑案件的審理;在核準權下放到高級法院的死刑案件中,死刑復核程序與二審程序的合而為一,直接截短了死刑案件的審理過程。就執行程序而言,死刑赦免與減刑制度的缺失,使得生效的終審死刑判決可以不需任何遲緩即付諸執行,從而節省了延緩死刑判決執行的時間。因此,就中國死刑司法的現狀而言,死刑的正當程序所 表現的死刑司法持續時間長的特點,在大部分情況下,難以得到反映。
      死刑程序的簡化,導致死刑案件省卻了比普通案件更多的人力、財力與物力投入,而死刑程序持續時間的截短則大大縮短了死刑案件與非死刑案件在訴訟過程上的時間差,因而進一步拉近了兩者之間在訴訟成本上的距離。盡管至今尚無關于中國死刑程序與普通程序在訴訟成本上的對比統計分析,因而難以簡單斷言中國現行死刑程序的代價低于普通程序,但死刑程序的簡化與持續時間的截短,必然導致死刑程序的代價低廉,卻顯然是不言自明之理。因此,從作為死刑正當程序的代價高昂與中國死刑程序代價低廉的 鮮明對比中,我們也不難得出中國的死刑程序遠未達到正當的程度的結論。
      中國現行死刑程序過于簡單與經濟所體現的不正當性,不只是源自就中國現行死刑程序與死刑的正當程序進行的簡單對比;而且更重要的是從公正優先于效率的基本規則與生命高于經濟的價值序列所得出的必然結論。一方面,盡管效率要求包括死刑案件在內的一切案件的訴訟過程均應貫徹簡便而及時的原則,但公正要求為了避免錯判尤其是錯殺而給訴訟提供必要的時間保障。因此,訴訟過程的長短必須以保障案件得到公正處理為前提。死刑案件人命關天,更不容以追求效率為由草率從事。為求簡便與及時而省卻死刑程序所必要的特殊手續與時間要求,實際上是置因錯殺而導致的嚴重不公于不顧,將效率凌駕于公正之上。另一方面,生命之于人是首要的價值,所有其他權益相對于生命,都應該是次要的價值。由此所應該得出的必然結論是,為了保護人的生命,社會應該不惜一切經濟代價。既然死刑存在錯殺與濫殺的可能性,避免錯殺與濫殺,本質上也就是對人的生命的保護,因而也應該不惜一切經濟代價。在這一意義上說,為避免必要的經濟代價而簡化與截短死刑的正當程序,也就是把降低經濟代價凌駕于對人的生命的保護之上,從而顛倒了生命與經濟的價值序列,貶低了人的生命的價值。
      四、中國的死刑程序如何正當化
      在中國,廢除死刑,不但在今天而且在不遠的將來,都難望真正提上議事日程。而在短期內從實體意義上大量地減少死刑的適用,也不是一種可望即刻實現的目標。這就凸顯出通過正當程序直接避免錯殺與濫殺、間接控制與減少死刑的適用的意義。相應地,實現中國死刑程序的正當化,已成為一項迫切的任務擺在中國立法者與司法者面前。
      實現中國死刑程序的正當化,就是要求按照死刑的正當程序的要求,從立法與司法兩 方面,改革中國的死刑程序,克服其既存的種種不合理因素。與上文所揭示的中國的死 刑程序的諸種不合理因素相對應,中國死刑程序的正當化的實現,至少應該從如下方面著手:
      1.對死刑案件的二審公開化
      死刑案件的二審公開化,實際上是要求賦予死刑案件二審以相對于非死刑案件二審的一定特殊性,即雖然非死刑案件二審未必以全部公開開庭審理為必要,但死刑案件的二審則應該由現在的書面審一律變更為公開開庭審理。在這方面,所要做的是,修改《刑事訴訟法》的相關規定,增加二審法院審理被一審判處死刑的案件應當公開開庭的規定。
      2.死刑案件證據運用嚴格化
      在當下,要在短期內全面而徹底地革除中國刑事司法中存在的證據運用嚴重失范的弊端,并非易事。但是,采取相應的措施,使死刑案件證據運用失范的局面盡快得以改善,未必是一種奢望。總的原則是,對死刑案件的證據收集、采信與運用,提出相對于普通案件更為嚴格的標準。在這一總原則指導下,在普通案件中得不到排除的非法收集的證據,在死刑案件中應予堅決排除;在普通案件中,證言在證人不出庭作證的情況下,可以作為定罪的根據,在死刑案件中,則證言只有在證人出庭作證并經質證后始可采信;在普通案件中,證據充分確實的證明標準,在死刑案件中則至少應該升格至證據可以排除一切合理懷疑的程度。(注:在這方面,江蘇省高級人民法院的做法值得推廣。在最高人民法院與最高人民檢察院多次強調死刑案件應該堅持兩個基本,即“基本事實清楚,基本證據確鑿”的背景下,該院頒布實施的《關于刑事審判和定案的若干意見》第 66條規定:“對死刑案件應做到案件事實清楚,證據確實、充分,排除一切合理懷疑,否則不能判處死刑立即執行。一切合理懷疑是指:(一)現有證據不能完全涵蓋案件事實;(二)有現象表明某種影響案件真實的情況可能存在,且不能排除;(三)存在人們常識中很可能發生影響案件真實性的情況。”顯然,這在很大程度上強調了死刑案件之較之非死刑案件的更嚴格的證明標準。)
      3.嚴禁再審改判死刑
      一事不再理原則具體落實到死刑案件中,其基本要求是,對于終審未被判處死刑的人,在沒有新發現犯罪事實與證據的前提下,不得通過再審改判其死刑;即使是被終審判處死刑緩期二年執行的人,在同樣前提下,也不得通過再審改判其死刑立即執行。這涉及到現行《刑事訴訟法》關于再審制度規定的修改問題。也就是說,嚴禁再審改判死刑,是由作為一事不再理原則中核的嚴禁再審改判重刑所派生的必然要求。相應地,嚴禁再審改判死刑的實現,有賴于在一事不再理原則的引導下,在現行《刑事訴訟法》中增加在沒有新發現的犯罪事實與證據的前提下,再審不得加重原判刑罰的規定。
      4.賦予死刑案件的上訴以自動性與強制性
      在中國現行刑事訴訟框架下,被一審判處死刑的人,如果不上訴,案件便自然進入死刑復核程序,二審程序被省卻。然而,未經二審而直接進入復核程序的死刑,難以避免錯判的可能性。因為正如前文已述及的一樣,被一審判處死刑的人不上訴,原因多種多樣,因而不能以被一審判處死刑的人不上訴作為判斷一審判決正確的標準。相應地,僅據被一審判處死刑的人不上訴,便不啟動上訴程序,極有可能導致一審判決的錯誤因為二審程序的省卻而在復核中難于發現。因此,為了避免錯殺與濫殺,修正中國現行《刑事訴訟法》的有關規定,增加關于一審被判處死刑的案件,無論被告人是否上訴,均應進入二審程序的規定,勢在必行。
      5.由最高人民法院全面收回死刑復核權
      在中國現行背景下,由最高人民法院全面收回死刑復核權,既不存在法律上的障礙, 也是理論界乃至實務界幾成一致的呼聲。所余的問題僅僅在于何時收回以及以什么樣的 方式執行收回后的死刑復核權。
      關于何時收回死刑復核權,從應然的角度來看,自然是越快越好。而從實然的角度來看,要由最高人民法院盡快收回死刑復核權,必須首先解決來自地方黨政領導的阻力問題。因為長期以來,有些地方黨政領導干預刑事審判,而死刑復核權的部分下放,又進一步培植了這些地方黨政領導對作為刑事審判權之最高體現的死刑決定權的直接干預。死刑復核權之收回最高人民法院,意味著死刑最終決定權之超出地方法院的支配,進而意味著這些地方黨政領導對死刑最終決定權的干預的無能為力。相應地,死刑復核權的收回,已經遇到而且必將繼續遇到來自一些地方黨政領導的抵制與阻力。這是死刑復核權的回收遲遲難以實現的一個重要原因。因此,由最高人民法院收回死刑復核權,不是僅由最高人民法院所能實現的問題,而應該由中央決策機構盡快通過修改《人民法院組 織法》等法律規定來實現。
      至于最高人民法院如何執行收回后的死刑復核權,理論界存在“直接執行說”與“間 接執行說”之爭。“直接執行說”主張由最高法院直接設立相應的機構,專司死刑復核之職。[9]而“間接執行說”則建議在最高法院設立若干地方分院,行使死刑復核的職責。[10]在筆者看來,此種分歧,并非根本對立,亦顯多余。因為這種分歧的產生,實際上主要是著眼于行使死刑復核權的成本的大小,而不在于如何才更有利于最高法院行使死刑復核權。而如前所述,死刑的正當程序本身便應當是一種代價高昂的程序。與此相適應,關于最高法院如何執行收回后的死刑復核權,首先應該考慮的是最高法院行使死刑復核權的便利,而不在于代價的大小。至于執行的成本,只是在解決了有利于死刑復核權的執行這一首要問題的前提下,才應考慮的問題。因此,在由最高法院收回死刑復核權的問題提上議事日程之時,應該以是否有利于最高法院對死刑復核權的行使為標尺與基準,就既已提出的關于執行死刑復核權的諸種方案的優劣予以對比分析,擇優設計。
      6.增設死刑救濟程序
      中國死刑救濟程序的空白的填補,有待于死刑赦免與減刑制度的設置。因此,這涉及到《刑法》與《刑事訴訟法》的相應的修改與補充。就《刑法》而言,必須增設任何被終審判處死刑的人都有權請求赦免或者減刑的條款,賦予死刑赦免與減刑以實體根據。就《刑事訴訟法》而言,一方面需就死刑赦免與減刑程序本身的啟動與運行做出相應的規定,另一方面則必須為被終審判處死刑的人行使死刑赦免與減刑請求權做出一定的時限規定,即應該規定,在終審死刑判決下達后,被告人在若干時日里有權請求赦免或減輕死刑。
      7.強化面對死刑的人的辯護權的保障
      面對死刑的人的辯護權的保障,主要可以通過二條途徑來強化。其一是,通過修改《刑事訴訟法》的規定,使一切涉嫌犯有可能判處死刑的人從一進入司法程序開始,即有權獲得律師幫助。在這方面,所要求的是將現行法關于由法院為無力聘請律師的面對死刑的人指定辯護律師的規定擴展到刑事訴訟的審前程序,使無力聘請律師的面對死刑的人在偵查與審查起訴階段即可獲得指定的律師的法律援助。其二是,通過完善現行法律援助制度,使指定律師為面對死刑的人所提供的法律援助更為有效。具體說來,一方面是要提高國家給被指定為面對死刑的人提供法律援助的所提供的補貼標準,以激勵更多的高水平的律師為面對死刑的人提供有效的法律援助;另一方面,則可嘗試改變既存的單純由法院為無力聘請律師的面對死刑的人指定辯護律師的機制,使單純的法院指定,變為首先由面對死刑的人及其親屬提出辯護律師的人選,再由法院在充分尊重他們的選擇的前提下,指定相應的律師為面對死刑的人提供法律援助,以在一定程度上改變面對 死刑的人難以得到切實的法律援助的局面。
      「參考文獻」
      [1]邱興隆。死刑的德性[a].邱興隆。比較刑法(第一卷)[c].北京:中國檢察出版社,20 01.1-52;邱興隆。死刑的效益之維[j].法學家,2003,(2):55-64.
      [2][3][4][5][6][7]死刑與貫徹保證面臨死刑者權利的保護的保障措施[a].邱興隆。比 較刑法(第一卷)[c].北京:中國檢察出版社,2001.221-222.
      [8][美]巴里·奈克。死刑的代價[a].邱興隆。比較刑法(第一卷)[c].北京:中國檢察出 版社,2001.542-549.
      [9]秦平。尊重生命,從慎重對待死刑復核開始[n].北京:法制日報,2004-3-18(8)。
      [10]陳光中。刑事訴訟實施問題研究[m].北京:中國法制出版社,2000.269.


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