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      深圳刑事辯護律師駱勇生||個體工商戶員工應作為職務侵占罪的犯罪主體

      添加時間:2017年7月5日   來源: 深圳刑事律師  Tags: 深圳刑事辯護律師駱勇生||個體工商戶員工應作為職務侵占罪的犯罪主體   http://www.bliexpress.com/

      深圳刑事辯護律師駱勇生||個體工商戶員工應作為職務侵占罪的犯罪主體

      【深圳刑事辯護律師駱勇生,為您提供深圳刑事辯護法律咨詢,電話:18948733722

      http://www.lawbang.com/data/upload/contents/2016/11/581a8c6729c4e.png

        一、案例簡介

        陳某為某大賣場金庫保管員,20083月,陳某多次挪用該大賣場金庫內的現金14余萬元進行賭博,為掩蓋其挪用資金形成的虧空,同年4月,經與王某密謀后,陳某將其保管的大賣場安全通道門上的鑰匙交與王某并為其提供進入金庫的具體路徑,指使王某潛入大賣場金庫,將金庫內的13萬余元現金盜走,隨后向公安機關報稱其保管的金庫被盜現金27萬余元。案發后,陳某將全部27萬余元款項退清。該大賣場申領了個體工商戶營業執照,現有員工五十余人,經營面積四百余平米。

        對于本案的分歧意見有二: 1、該賣場為個體工商戶,不屬于職務侵占罪中的公司、企業或其他單位,陳某雖利用職務之便將其所保管的賣場財物非法占為己有,陳某的行為不構成職務侵占,而只能構成普通侵占,因在案發后陳某、王某已將全部贓款退清,故不構成犯罪。

        2、陳某伙同王某利用陳某職務之便將其所保管的賣場財物非法占為己符合職務侵占罪的構成要件,其行為應認定為職務侵占罪。

        筆者同意第二種意見,陳某作為單位的職工,利用管理、經手單位財物的便利,將所保管的賣場財物非法占有的行為已構成職務侵占罪。

        二、理論分析

        對于案例中陳某行為的認定,關鍵是明確個體工商戶的工作人員是否能成為職務侵占罪的犯罪主體,刑法第271條規定:公司、企業或者其他單位的人員,利用職務上的便利,將本單位的財物非法占為己有,構成職務侵占罪。該罪的主體為特殊主體,即非國有公司、企業或者其他單位的人員,那個體工商戶是否屬于其他單位”?陳某作為個體工商戶工作人員,是否具有職務侵占的主體身份?主要問題在于個體工商戶的單位身份界定問題,筆者認為個體工商戶屬于刑法第271條規定的其他單位,下文從三個方面闡述。

        ()單位犯罪中的單位與刑法第271條中的其他單位的單位不具有相同含義

        1、有人認為作為同一法律文本中出現的單位犯罪中的單位與職務侵占罪中的單位應具有相同含義,個體工商戶與刑法中的單位不具有種屬關系。筆者則認為單位犯罪中的單位與職務侵占罪中的單位不具有相同的內涵與外延。

        《民法通則》第26條規定:公民在法律允許的范圍內,依法經核準登記,從事工商業經營的,為個體工商戶。第29條規定:個體工商戶的債務,個人經營的,以個人財產承擔,家庭經營的,以家庭財產承擔。根據《民通意見》,個體工商戶在民事主體中為非法人組織。原勞動部《關于貫徹執行〈勞動法〉若干問題的意見》(勞部發[1995]309號,以下簡稱《意見》)1條將個體經濟組織界定為雇工在7人以下的個體工商戶,縮小了個體經濟組織的內涵。

        最高人民法院于19997月以法釋[1999]14號頒布的《關于審理單位犯罪案件具體應用法律有關問題的解釋》第一條規定:刑法第三十條規定的公司、企業、事業單位既包括國有、集體所有的公司、企業、事業單位,也包括依法設立的合資經營、合作經營和具有法人資格的獨資、私營等公司、企業、事業單位。有人認為此項司法解釋對刑法第271條規定的公司、企業、其他單位同樣適用。

        2、單位犯罪中的單位與刑法第271條中的單位不具有相同含義。

        根據最高法關于單位的界定,不具有法人資格的私營和獨資企業等其他企業是不能成為單位犯罪的主體的,但毫無疑問的是,他們是企業,而且屬于刑法第271條規定中的企業,因此認為最高法關于單位犯罪中單位的界定與司法解釋對刑法第271條規定的單位具有相同含義,首先就犯了常識性的錯誤。

        其次,刑法之所以將單位犯罪主體界定為具有法人資格的獨資或私營等其他企業,主要考慮的是單位犯罪的特殊性。單位犯罪是由單位的決策機構按照單位的決策程序,由直接責任人員實施的,并為本單位謀取非法利益或者以單位名義為本單位全體成員謀取非法利益。而且法人具有獨立財產,也因此具有了獨立人格,可獨立承擔民事或刑事責任,不具有法人資格,當然單位不能承擔獨立責任。但職務侵占罪中,考慮的是單位職工利用職務之便非法占有單位財物的問題,著眼點在與職務的便利與非法占有。單位犯罪與職務侵占的單位所關注與調整的關系和目的是不同的。

        因此,單位犯罪與職務侵占罪中關于單位的規定因調整的法律關系的不同,不具有相同的內涵和外延,兩單位是不同的。

        ()個體工商戶是否屬于刑法第271條規定其他單位”?

        1、有人認為個體工商戶雖然具有合法性,具備一定的經費和財產并且有一定的獨立性,但不具備刑法上單位所應具備的組織性。

        1987年《城鄉個體工商戶管理暫行條例》第四條規定,個體工商戶可以根據經營情況請一、二個幫手;有技術的個體工商戶可以帶三、五個學徒。而現在的一些個體工商戶的員工雖然也較多,管理也趨向于正規,但究其實質,這些員工也僅僅是個體工商戶聘請的幫手,這與刑法上的單位所應具備的組織性是有本質上的區別的。因此個體工商戶也不屬于刑法第271條中的其他單位

        2、筆者認為個體工商戶應規類為刑法271條的其他單位。

        我國勞動法律規范將個體工商戶納入了調整范疇。《中華人民共和國勞動合同法 》第二條:中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織、民辦非企業單位等組織(以下稱用人單位)與勞動者建立勞動關系,訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同,適用本法。個體經濟組織包括個體工商戶、個人合伙、農村承包經營戶等,但勞動法僅將個體工商戶納入了調整范疇。農村承包經營戶不需向工商行政管理部門登記注冊,沒有字號,純屬于個人經營,與勞動法意義上的當事人要件相距甚遠,將其排除在勞動法管轄之外合法合理,個人合伙因其特殊性,勞動法也未將其納入調整范圍。

        3、勞動法將個體工商戶視為單位,那么此單位是否和刑法第271條中的單位具有相同的屬性呢?

        勞動法主要調整的是用人單位與其職工的勞動關系,刑法中職務侵占罪中調整的是單位職工因利用職務之便非法占有單位財物而產生的法律關系。所謂職務行為,是指法人或其他組織的工作人員的職責范圍密切相關的行為,凡是法律規范明確規定和法人的章程、條例中明確設定的應當由法人或其他組織的工作人員實施的行為,就屬于職務行為。勞動法將個體工商戶與企業、民辦非企業單位等組織放在一起調整,這就說明個體工商戶作為組織與其他單位具有勞動法律關系上相同的屬性,即組織性、勞動契約性等等,用人單位與勞動者間存在勞動關系,勞動者根據合同為用人單位工作,筆者認為這種關系就是純粹的職務關系。法人的雇員、臨時工利用職務之便非法占有單位財物構成職務侵占罪(參見刑事審判參考第57期,鐵路公司招聘的臨時搬運工賀豫松職務侵占案),既然企業聘用的臨時工都可以構成職務侵占的主體,那么個體工商戶的工作人員成為職務侵占的主體更具有合理性了。個體工商戶的工作人員與企業雇工以及法人的臨時工人等在職責屬性上并無二致,在工作勤勉廉潔義務要求上并無本質區別。

        因此個體工商戶中的工作人員可以成為職務侵占罪的主體,個體工商戶應當屬于刑法第271條中的其他單位。

        () 主要在于是否利用職務的便利非法占有單位財物

        準確認定單位工作人員非法占有單位財物的行為是否利用了職務上的便利,要正確理解刑法第二百七十一條第一款規定的職務上的便利的內涵。

        認定行為人是否具有職務上的便利,應當從其所在的崗位和所擔負的工作上看其有無主管、管理或者經手單位財物的職責,是否是利用職務上的便利非法占有的單位所有或管理、使用、運輸中的財物。認定行為人是否利用了職務上的便利,主要要看該便利條件是否直接為其工作職責內容所包括。具體而言,利用主管、管理、經手單位財物的便利,都屬于刑法第二百七十一條第一款規定的利用職務上的便利

        職務侵占罪中利用職務上的便利可理解為單位人員利用主管、管理、經手單位財物的便利條件。所謂主管,一般是指對單位財物有調撥、安排、使用、決定的權力。所謂管理,是指具有決定、辦理、處置某一事務的權力,并由此權力而對人事、財物產生一定的制約和影響。所謂經手,應是指因工作需要在一定時間內控制單位的財物,包括因工作需要合法持有單位財物的便利,而不包括因工作關系熟悉作案環境、容易接近單位財物等方便條件。

        職務侵占罪中的利用職務上的便利必須直接基于行為人的職責而產生,這是刑法對特定主體實施侵犯單位財產犯罪行為進行單獨評價的基本依據。根據《勞動法》的規定,境內的企業、個體經濟組織、民辦非企業單位等組織中的工作人員,均為單位職工,其中包括固定工、合同工、臨時工。作為單位的工作人員,是否構成職務侵占罪,關鍵在于非法占有單位財物(包括單位管理、使用、運輸中的其他單位財產和私人財產)是否利用了職務上的便利。

        上述案例中,陳某作為某大賣場金庫保管員,其具有職務上的便利;陳某經與王某密謀,將其保管的大賣場安全通道門上的鑰匙交與王某并為其提供進入金庫的具體路徑,共同竊取單位財物,其利用了職務上的便利。陳某與王某的行為均應構成職務侵占罪,一是陳某作為主犯,符合職務侵占罪的主體資格,二是利用了陳某職務上的便利,利用在大賣場金庫保管員的便利,其行為符合職務侵占罪的構成要件。

        綜上,本文認為個體工商戶屬于刑法第271條中的其他單位,個體工商戶的職工利用職務之便非法占有本單位財物的,應構成職務侵占罪。

      (作者單位:宜興市人民檢察院)

       

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